บทวิเคราะห์ : คดีมาบตาพุด ถูกใจแต่อาจไม่ถูกต้อง

บทนำ

โดยที่ศาลปกครองระยองได้มีคำพิพากษากรณีประชาชนฟ้องคณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติละเลยต่อหน้าที่ และร้องขอให้ประกาศให้มาบตาพุดเป็นเขตควบคุมมลพิษ หากท่านที่ติดตามข่าวสารอยู่ก็พอที่จะผ่านหูผ่านตาไปบ้าง

อย่างไรก็ตามในเรื่องนี้มีประเด็นทางวิชาการที่เป็นข้อสงสัยให้ต้องพิจารณาอยู่ประการหนึ่งคือ คำพิพากษาของศาลปกครองระยอง(ชั้นต้น)ดังกล่าวนี้ขัดต่อหลักนิติรัฐ(État de droit)ที่เรียกร้องให้ฝ่ายตุลาการต้องสำรวมตนไม่เข้าไปก้าวล่วงการปฏิบัติงานของฝ่ายบริหาร(ฝ่ายปกครอง)หรือไม่?และอย่างไร?

ข้อเท็จจริงของคดี

ผู้ร้องได้ฟ้องคณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติต่อศาลปกครองระยอง(ศาลชั้นต้น)ในฐานละเลยต่อหน้าที่ที่ต้องปฏิบัติตามกฎหมาย และขอให้คณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติประกาศให้มาบตาพุดเป็นเขตควบคุมมลพิษตามความในพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 ตามความในมาตรา 59 แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 ซึ่งบัญญัติว่า "ในกรณีที่ปรากฏว่าท้องที่ใดมีปัญหามลพิษซึ่งมีแนวโน้มว่าจะร้ายแรงถึงขนาด เป็นอันตรายต่อสุขภาพอนามัยของประชาชน หรืออาจก่อให้เกิดผลกระทบเสียหายต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม ให้คณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติมีอำนาจประกาศในราชกิจจานุเบกษากำหนดให้ท้องที่นั้นเป็นเขตควบคุมมลพิษเพื่อดำเนินการควบคุม ลด และขจัดมลพิษได้"

ศาลปกครองระยองจึงได้มีคำพิพากษาศาลปกครองที่ 192/2550 สั่งให้คณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ ประกาศให้มาบตาพุดเป็นเขตควบคุมมลพิษภายใน 60 วันนับแต่มีคำพิพากษา(3 มีนาคม 2552)

คำพิพากษาขัดกับหลักนิติรัฐหรือไม่ ?

หลักนิติรัฐ(État de droit) เรียกร้องให้มีการแบ่งแยกอำนาจระหว่างฝ่ายบริการ ฝ่ายตุลาการ และฝ่ายนิติบัญญัติ โดยอำนาจทั้ง 3 จะต้องมีลักษณะตรวจสอบและถ่วงดุล (Check and Balance) ซึ่งกันและกันได้ โดยมองเตสกิเออร์ได้กล่าวไว้ในวรรณกรรมเรื่องจิตวิญญาณแห่งกฎหมาย(l'Esprit de loi) อย่างน่าฟังว่า การปล่อยให้องค์กรใดองค์หนึ่งใช้อำนาจมากกว่าหนึ่งอำนาจ สิทธิและเสรีภาพของประชาชนย่อมถูกกระทบกระเทือนอย่างแน่แท้ แก่นทางความคิดที่สะท้อนผ่านวรรณกรรมดังกล่าว เป็นข้อยืนยันอย่างชัดเจนว่า มองเตสกิเออร์ใช้เกณฑ์องค์กรเป็นหลักในการแบ่งแยกอำนาจ[1] หลักย่อยหลักหนึ่งในหลักนิติรัฐ คือ หลักการกระทำทางตุลาการต้องชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งหลักการนี้เรียกร้องให้ฝ่ายปกครองต้องสำรวมตนไม่ไปก้าวล่วงใช้อำนาจในทางบริหาร(ฝ่ายปกครอง)และนิติบัญญัติ อีกทั้งต้องไม่ริเริ่มการใช้อำนาจวินิจฉัยอรรถคดีโดยไม่มีผู้ร้องขอ นอกจากนี้ ฝ่ายตุลาการต้องเป็นอิสระ ปราศจากการก้าวก่ายหรือแทรกแซงจากฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ ดังนั้น เราควรระมัดระวังมิให้ฝ่ายตุลาการก้าวล่วงอำนาจฝ่ายบริหาร มิเช่นนั้นจะเป็นกรณีที่เรามีการปกครองโดยตุลาการ(Gorvernement des Judge)

พิจารณาจากกรณีมาบตาพุด ด้วยความเคารพต่อศาลปกครองระยอง ผู้เขียนไม่เห็นพ้องด้วยกับคำพิพากษานี้ เพราะ

ประการแรก ตามความในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 72 [2] ที่กำหนดขอบเขตการบังคับตามคำพิพากษานั้น ศาลปกครองไม่สามารถออกคำพิพากษาให้ฝ่ายปกครองกระทำการใดๆที่เป็นข่ายของดุลพินิจได้ อีกทั้งยังไม่สามารถพิพากษาเป็นการสั่งการฝ่ายปกครองได้

ดังนั้น กรณีนี้ศาลปกครองระยองจึงไม่สามารถมีคำพิพากษากำหนดให้คณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติมีประกาศให้มาบตาพุดเป็นเขตควบคุมมลพิษ เพราะเป็นดุลพินิจที่คณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติจะเลือกใช้มาตรการที่เหมาะสมในการกำกับดูแลบริเวณที่เกิดมลพิษ

ประการที่สอง เนื่องด้วย ประเด็นเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อมเป็นกรณีที่ต้องใช้ความรู้ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้านในการพิจารณาสภาพของปัญหาสิ่งแวดล้อม และหลักทางวิชาการที่จะบำบัด บรรเทา หรือขจัดปัญหาดังกล่าวได้ ด้วยความเคารพ ผู้เขียนเห็นว่า ศาลปกครองมิใช่องค์ผู้เชี่ยวชาญทางด้านนี้ แม้จะมีการแบ่งหน่วยงานภายในศาลปกครองเป็นแผนกคดีสิ่งแวดล้อมก็ตาม

ดังนั้น การที่ศาลปกครองก้าวล่วงเข้ามาพิจารณาถึงข้อเท็จจริงที่ต้องใช้ความรู้ทางวิชาการสิ่งแวดล้อม จึงเป็นเรื่องที่ไม่สมควรกระทำ อีกทั้งนานาประเทศที่มีศาลปกครองก็เป็นที่ทราบกันดีว่า ศาลปกครองพยายามเป็นอย่างยิ่งที่จะหลีกเลี่ยงไม่ตรวจสอบดุลพินิจของฝ่ายปกครองในเรื่องที่ต้องใช้ความชำนาญเฉพาะด้าน เว้นเสียแต่ว่า การใช้ดุลพินิจนั้นจะถึงขนาดเห็นได้ประจักษ์โดยสำนึกของวิญญูชนว่าผิดพลาด อย่างร้ายแรง

ประการที่สาม จากการศึกษาคำพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดที่ผ่านมา มีกรณีที่คล้ายกัน พอเป็นบรรทัดฐานได้คือ คำพิพากษาศาลปกครองที่ อ.541/2551 ข้อเท็จจริงปรากฏว่าในคดีนี้บริเวณข้างบ้านพักของผู้ฟ้องคดีเป็นโรงฆ่าสัตว์ (สุกร) ของผู้ถูกฟ้อง ซึ่งมูลสัตว์, เสียงร้องของสัตว์ และกลิ่นต่างๆรบกวนทำให้ผู้ฟ้องคดีเดือดร้อนรำคาญ

ศาลปกครองพิจารณาตามความในพระราชบัญญัติการสาธารณสุข พ.ศ. 2535 มาตรา 25 ประกอบมาตรา 36 สรุปความว่า หากเกิดเหตุเดือดร้อนรำคาญขึ้น เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจที่จะออกคำสั่งเป็นหนังสือให้บุคคลที่เป็นต้นเหตุหรือเกี่ยวข้อง ระงับหรือป้องกันเหตุนั้นได้ ดังนั้น ศาลปกครองสูงสุดจึงมีคำพิพากษาให้เจ้าพนักงานท้องถิ่น(นายกเทศมนตรี) ออกคำสั่งหรือกำหนดมาตรการใดๆให้ระงับเหตุดังกล่าว

คำพิพากษานี้เป็นตัวอย่างที่ดีที่ศาลปกครองเคารพดุลพินิจของฝ่ายปกครองโดยศาลได้พิพากษาเพียงว่าฝ่ายปกครองต้องทำตามหน้าที่ที่ตนละเลย แต่ให้อิสระในการเลือกใช้มาตรการตามที่ตนเห็นสมควรได้ ในทางตรงกันข้ามคดีมาบตาพุด ศาลปกครองระยองพิพากษาเป็นการสั่งให้ทำ ซึ่งไม่น่าจะถูกต้องเท่าไหร่นัก

บทสรุป

คดีสิ่งแวดล้อมถือเป็นคดีมหาชนที่ส่งผลกระทบต่อทุกภาคส่วนเป็นอันมาก ไม่ว่าเป็นประชาชนที่อาศัยอยู่บริเวณนั้นๆ หรือผู้ประกอบการและภาคธุรกิจที่เกี่ยวข้อง การพิจารณาคดีประเภทนี้จึงได้รับความสนใจเป็นอย่างมากจากสังคม

อย่างไรก็ตาม บางครั้งที่ศาลพิจารณาวินิจฉัยให้ประชาชนชนะคดีอาจเป็นที่พอใจแก่สังคมและรู้สึกว่าเป็นธรรมอย่างที่สุด แต่บางครั้งกลับหลงลืมไปว่าความถูกใจนั้น อาจไม่ใช่ความถูกต้องก็เป็นได้

ในฐานะที่ฝ่ายตุลาการเหมือนเขตเงาสลัวแห่งการตรวจสอบ[3] เพราะหลักความเป็นอิสระของฝ่ายปกครองอันเป็นหลักการย่อยของหลักนิติรัฐได้ประกันการถูกแทรกแซงจากอำนาจอื่นๆ แต่เพื่อประโยชน์แก่ประชาชนและหลักการทางกฎหมายโดยแท้ เรามิควรดูดายให้ความถูกต้องและหลักนิติรัฐถูกบิดเบือนไปเพราะอคติแห่งความพอใจ หากเป็นเช่นนั้น ฤา เราจะมีฝ่ายปกครองเป็นตุลาการและเราอาจถูกปกครองโดยตุลาการ (Gorvernement des Judge) ก็ได้

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

---

* น.บ. (ธรรมศาสตร์), ป.วิชาว่าความ (สภาทนายความ), นักศึกษาโครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตกฎหมายมหาชน มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ที่ปรึกษากฎหมาย บริษัท สำนักกฎหมายธรรมนิติ จำกัด

[1] มีนักวิชาการหลายคนเห็นว่าไม่ควรใช้เกณฑ์องค์กรในการแบ่ง ได้แก่ อ.ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์

[2] มาตรา 72 ในการพิพากษาคดี ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใด ดังต่อไปนี้

(1) สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งหรือสั่งห้ามการกระทำทั้งหมดหรือบางส่วนในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1)

(2) สั่งให้หัวหน้าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องปฏิบัติตามหน้าที่ภายในเวลาที่
ศาลปกครองกำหนด ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐละเลยต่อหน้าที่หรือปฏิบัติหน้าที่ล่าช้าเกินสมควร

(3) สั่งให้ใช้เงินหรือให้ส่งมอบทรัพย์สินหรือให้กระทำการหรืองดเว้นกระทำการโดยจะกำหนดระยะเวลาและเงื่อนไขอื่น ๆ ไว้ด้วยก็ได้ ในกรณีที่มีการฟ้องเกี่ยวกับการกระทำละเมิดหรือความรับผิดของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือการฟ้องเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง

(4) สั่งให้ถือปฏิบัติต่อสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลที่เกี่ยวข้อง ในกรณีที่มีการฟ้องให้ศาลมีคำพิพากษาแสดงความเป็นอยู่ของสิทธิหรือหน้าที่

(5) สั่งให้บุคคลกระทำหรือละเว้นกระทำอย่างหนึ่งอย่างใดเพื่อให้เป็นไปตามกฎหมาย

[3] เป็นคำที่ รศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ใช้ในการให้สัมภาษณ์รายการ Political Utopia , http://www.siamintelligence.com/worachet_interview/

องค์ความรู้ พ.ร.ก. สถานการณ์ฉุกเฉิน : #3 กลไกการทำงานของพ.ร.ก สถานการณ์ฉุกเฉิน

1.กฎหมายแม่บทที่ให้อำนาจ

1.1 รัฐธรรมนูญ

โดยที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยได้ให้อำนาจในการตราบทบัญญัติที่อาจเป็นการกระทบกระเทือนสิทธิและเสรีภาพของประชาชนได้เท่าที่จำเป็น (โปรดดูมาตรา29) ประกอบกับบทบัญญัติที่เปิดโอกาสให้ฝ่ายบริหารสามารถตราพระราชกำหนดออกมาใช้ในกรณีที่มีเหตุและมีความจำเป็นอันไม่อาจจะก้าวล่วงเสียได้

1.2 พระราชกำหนดการบริหารบ้านเมืองในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548

พระราชกำหนดฯ ฉบับนี้ประกาศใช้ในสมัยนายกรัฐมนตรีทักษิณ ชินวัตร เพื่อควบคุมสถานการณ์ฯเหตุการณ์รุนแรงในบริเวณพื้นที่ 3 จังหวัดชายแดนภาคใต้เป็นหลัก

อย่างไรก็ตามบทบัญญัตินี้ยังสามารถนำมาใช้กับบริเวณพื้นที่ ที่เข้าเงื่อนไขสถานการณ์ฉุกเฉินได้

2. กลไกการทำงาน

2.1 ตรวจสอบเงื่อนไข

ตามความในมาตรา 4 แห่ง พระราชกำหนดฯ นิยามคำว่า "สถานการณ์ฉุกเฉิน" ให้หมายความว่า "สถานการณ์ อันกระทบหรืออาจจะกระทบต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนหรือเป็นภัยต่อความ มั่นคงของรัฐ หรืออาจทำให้ประเทศหรือส่วนใดส่วนหนึ่งของประเทศตกอยู่ในภาวะคับขันหรือมี การกระทำความผิดเกี่ยวกับการก่อการร้ายตามประมวลกฎหมายอาญา การรบหรือการสงคราม ซึ่งจำเป็นต้องมีมาตรการเร่งด่วนเพื่อรักษาไว้ซึ่งการปกครองระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ เป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย เอกราชและบูรณภาพแห่งอาณาเขต ผลประโยชน์ของชาติ การปฏิบัติตามกฎหมาย ความปลอดภัยของประชาชน การดำรงชีวิตโดยปกติสุขของประชาชน การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ ความสงบเรียบร้อยหรือประโยชน์ส่วนรวม หรือการป้องปัดหรือแก้ไขเยียวยาความเสียหายจากภัยพิบัติสาธารณะอันมีมาอย่าง ฉุกเฉินและร้ายแรง"

ดังนั้น หากมีเงื่อนไขของเหตุการณ์เข้าข่ายความหมายของคำว่าสถานการณ์ฉุกเฉินตามพระราชกำหนดฯ รัฐบาลจึงจะสามารถนำพระราชกำหนดฯนี้มาใช้ได้

2.2 ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินพื้นที่

มาตรา 5 เมื่อ ปรากฏว่ามีสถานการณ์ฉุกเฉินเกิดขึ้น และนายกรัฐมนตรีเห็นสมควรใช้กำลังเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองหรือตำรวจ เจ้าหน้าที่ฝ่ายพลเรือนหรือเจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารร่วมกันป้องกัน แก้ไข ปราบปราม ระงับยับยั้ง ฟื้นฟูหรือช่วยเหลือประชาชน

ให้นายกรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีมีอำนาจประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินเพื่อบังคับใช้ทั่วราชอาณาจักรหรือในบางเขตบางท้องที่ได้ตามความจำเป็นแห่งสถานการณ์ ในกรณีที่ไม่อาจขอความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีได้ทันท่วงที นายกรัฐมนตรีอาจประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินไปก่อน แล้ว ดำเนินการให้ได้รับความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีภายในสามวัน หากมิได้ดำเนินการขอความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีภายในเวลาที่กำหนด หรือคณะรัฐมนตรีไม่ให้ความเห็นชอบ ให้การประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินดังกล่าวเป็นอันสิ้นสุดลง

ในขั้นตอนนี้เป็นเรื่องที่คนทั่วไปมักจะเข้าใจผิดกัน โดยเฉพาะตามสื่อมวลชนที่มักจะรายงานข่าวหรือพาดหัวหนังสือพิมพ์ว่า นายกรัฐมนตรีประกาศใช้พระราชกำหนดสถานการณ์ฉุกเฉินฯ ซึ่งแท้จริงแล้ว พระราชกำหนดดังกล่าวได้ประกาศใช้เป็นกฎหมายที่มีค่าเทียบเท่าพระราชบัญญัติ ตั้งแต่ พ.ศ. 2548 แล้ว ดังนั้นที่ถูกต้องต้องกล่าวว่า “นายก รัฐมนตรีได้ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินในพื้นที่................. โดยอาศัยอำนาจตามพระราชกำหนดการบริหารเมืองในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548”

2.3 กำหนดมาตรการในประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน

มาตรา 9 กรณี ที่มีความจำเป็นเพื่อแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉินให้ยุติลงได้โดยเร็ว หรือป้องกันมิให้เกิดเหตุการณ์ร้ายแรงมากขึ้น ให้นายกรัฐมนตรีมีอำนาจออกข้อกำหนด ดังต่อไปนี้

(1) ห้ามมิให้บุคคลใดออกนอกเคหสถานภายในระยะเวลาที่กำหนด เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่ หรือเป็นบุคคลซึ่งได้รับการยกเว้น

(2) ห้ามมิให้มีการชุมนุมหรือมั่วสุมกัน ณ ที่ใดๆ หรือกระทำการใดอันเป็นการยุยงให้เกิดความไม่สงบเรียบร้อย

(3) ห้าม การเสนอข่าว การจำหน่าย หรือทำให้แพร่หลายซึ่งหนังสือ สิ่งพิมพ์ หรือสื่ออื่นใดที่มีข้อความอันอาจทำให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัวหรือเจตนาบิด เบือนข้อมูลข่าวสารทำให้เกิดความเข้าใจผิดในสถานการณ์ฉุกเฉิน จนกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ หรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ทั้งในเขตพื้นที่ที่ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินหรือทั่วราชอาณาจักร

(4) ห้ามการใช้เส้นทางคมนาคมหรือการใช้ยานพาหนะ หรือกำหนดเงื่อนไขการใช้เส้นทางคมนาคมหรือการใช้ยานพาหนะ

(5) ห้ามการใช้อาคาร หรือเข้าไปหรืออยู่ในสถานที่ใดๆ

(6) ให้อพยพประชาชนออกจากพื้นที่ที่กำหนดเพื่อความปลอดภัยของประชาชนดังกล่าว หรือห้ามผู้ใดเข้าไปในพื้นที่ที่กำหนด

ข้อกำหนดตามวรรคหนึ่ง จะกำหนดเงื่อนไขเวลาในการปฏิบัติตามข้อกำหนดหรือเงื่อนไขในการปฏิบัติงานของ พนักงานเจ้าหน้าที่ หรือมอบหมายพนักงานเจ้าหน้าที่กำหนดพื้นที่และรายละเอียดอื่นเพิ่มเติม เพื่อมิให้มีการปฏิบัติที่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนแก่ประชาชนเกินสมควรแก่เหตุก็ได้

นายกรัฐมนตรีอาจเลือกใช้มาตรการใดมาตรการหนึ่งเพื่อควบคุมสถานการณ์โดยไม่จำต้องใช้มาตรการทั้งหมดก็อาจกระทำได้

2.4 มาตรการในสถานการณ์ฉุกเฉินร้ายแรง

เงื่อนไข

มาตรา 11 ในกรณีที่สถานการณ์ฉุกเฉินมีการก่อการร้าย การใช้กำลังประทุษร้ายต่อชีวิต ร่างกาย หรือทรัพย์สิน หรือมีเหตุอันควรเชื่อได้ว่ามีการกระทำที่มีความรุนแรงกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ ความปลอดภัยในชีวิตหรือทรัพย์สินของรัฐหรือบุคคล และมีความจำเป็นที่จะต้องเร่งแก้ไขปัญหาให้ยุติได้อย่างมีประสิทธิภาพ และทันท่วงที ให้นายกรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีมีอำนาจประกาศให้สถานการณ์ฉุกเฉินนั้น เป็นสถานการณ์ที่มีความร้ายแรง

มาตรการ

นอกจากประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินและกำหนดมาตรการตามมาตรา 9 แล้ว ให้นายกรัฐมนตรีมีอำนาจดังต่อไปนี้ด้วย

(1) ประกาศ ให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจจับกุม และควบคุมตัวบุคคลที่สงสัยว่าจะเป็นผู้ร่วมกระทำการให้เกิดสถานการณ์ฉุกเฉิน หรือที่เป็นผู้ใช้ ผู้โฆษณา ผู้สนับสนุนการกระทำเช่นว่านั้น หรือที่ปกปิดข้อมูลเกี่ยวกับการกระทำให้เกิดสถานการณ์ฉุกเฉิน ทั้งนี้ เท่าที่มีเหตุจำเป็นเพื่อป้องกันมิให้บุคคลนั้นกระทำการหรือร่วมมือกระทำการใดๆ อันจะทำให้เกิดเหตุการณ์ร้ายแรง หรือเพื่อให้เกิดความร่วมมือในการระงับเหตุการณ์ร้ายแรง

(2) ประกาศให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจออกคำสั่งเรียกให้บุคคลใดมารายงานตัวต่อพนักงานเจ้าหน้าที่หรือมาให้ถ้อยคำ หรือส่งมอบเอกสารหรือหลักฐานใดที่เกี่ยวเนื่องกับสถานการณ์ฉุกเฉิน

(3) ประกาศให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจออกคำสั่งยึดหรืออายัดอาวุธ สินค้า เครื่องอุปโภคบริโภค เคมีภัณฑ์ หรือวัตถุอื่นใด ในกรณีที่มีเหตุอันควรสงสัยว่าได้ใช้หรือจะใช้สิ่งนั้นเพื่อการกระทำการหรือ สนับสนุนการกระทำให้เกิดเหตุสถานการณ์ฉุกเฉิน

(4) ประกาศ ให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจออกคำสั่งตรวจค้น รื้อ ถอน หรือทำลายซึ่งอาคาร สิ่งปลูกสร้าง หรือสิ่งกีดขวาง ตามความจำเป็นในการปฏิบัติหน้าที่เพื่อระงับเหตุการณ์ร้ายแรงให้ยุติโดยเร็ว และหากปล่อยเนิ่นช้าจะทำให้ไม่อาจระงับเหตุการณ์ได้ทันท่วงที

(5) ประกาศ ให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจ ออกคำสั่งตรวจสอบจดหมาย หนังสือ สิ่งพิมพ์ โทรเลข โทรศัพท์ หรือการสื่อสารด้วยวิธีการอื่นใด ตลอดจนการสั่งระงับหรือยับยั้งการติดต่อหรือการสื่อสารใด เพื่อป้องกันหรือระงับเหตุการณ์ร้ายแรง โดยต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดไว้ในกฎหมายว่าด้วยการสอบสวนคดีพิเศษโดยอนุโลม

(6) ประกาศ ห้ามมิให้กระทำการใดๆ หรือสั่งให้กระทำการใด ๆ เท่าที่จำเป็นแก่การรักษาความมั่นคงของรัฐ ความปลอดภัยของประเทศ หรือความปลอดภัยของประชาชน

(7) ประกาศ ให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจออกคำสั่งห้ามมิให้ผู้ใดออกไปนอกราช อาณาจักร เมื่อมีเหตุอันควรเชื่อได้ว่าการออกไปนอกราชอาณาจักรจะเป็นการกระทบกระเทือน ต่อความมั่นคงของรัฐ หรือความปลอดภัยของประเทศ

(8) ประกาศ ให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจสั่งการ ให้คนต่างด้าวออกไปนอกราชอาณาจักร ในกรณีที่มีเหตุอันควรเชื่อได้ว่า เป็นผู้สนับสนุนการกระทำให้เกิดสถานการณ์ฉุกเฉิน ทั้งนี้โดยให้นำกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองมาใช้บังคับโดยอนุโลม

(9) ประกาศ ให้การซื้อ ขาย ใช้ หรือมีไว้ในครอบครองซึ่งอาวุธ สินค้า เวชภัณฑ์ เครื่องอุปโภคบริโภค เคมีภัณฑ์ หรือวัสดุอุปกรณ์อย่างหนึ่งอย่างใดซึ่งอาจใช้ในการก่อความไม่สงบ หรือก่อการร้ายต้องรายงานหรือได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่หรือปฏิบัติ ตามเงื่อนไขที่นายกรัฐมนตรีกำหนด

(10) ออกคำสั่งให้ใช้กำลังทหารเพื่อช่วยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง หรือตำรวจระงับเหตุการณ์ร้ายแรง หรือควบคุมสถานการณ์ให้เกิดความสงบโดยด่วน ทั้งนี้ ในการปฏิบัติหน้าที่ของทหารให้มีอำนาจหน้าที่เช่นเดียวกับอำนาจหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชกำหนดนี้ โดยการใช้อำนาจหน้าที่ของฝ่ายทหารจะทำได้ในกรณีใดได้เพียงใดให้เป็นไปตามเงื่อนไขและเงื่อนเวลาที่นายกรัฐมนตรีกำหนดแต่ต้องไม่เกินกว่ากรณีที่มีการ ใช้กฎอัยการศึก

เมื่อเหตุการณ์ร้ายแรงตามวรรคหนึ่งยุติลงแล้ว ให้นายกรัฐมนตรีประกาศยกเลิกประกาศตามมาตรานี้โดยเร็ว

2.2 ยกเลิกประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน

เมื่อเหตุเงื่อนไขที่เรียกว่าสถานการณ์ฉุกเฉินหมดสิ้นไป นายกรัฐมนตรีต้องประกาศยกเลิกประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินในพื้นที่บริเวณนั้นโดย ไม่ชักช้าหรือเมื่อพ้นกำหนดระยะเวลา 3 เดือนนับแต่วันประกาศฯ หากไม่มีการขยายระยะเวลาจะถือว่าประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินนั้นๆ สิ้นผลทันที

องค์ความรู้ พ.ร.ก. สถานการณ์ฉุกเฉิน : #2 หลักการพื้นฐานของพ.ร.ก. สถานการณ์ฉุกเฉิน

การยกเว้นหลักการกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย

บรรดาการกระทำขององค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่เป็นการใช้อำนาจรัฐตามกฎหมาย ในทางวิชาการจะเรียกว่า “การกระทำทางปกครอง” ซึ่งการกระทำทางปกครองของฝ่ายปกครองนี้จะต้องกระทำโดยชอบ อันเป็นหลักการหนึ่งที่สำคัญในหลักนิติรัฐ(Etat de droit) เรียกว่า หลักการกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย

หลักการกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย หมายถึง บรรดาการกระทำขององค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง จะกระทำให้เป็นกระทบกระเทือนต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมิได้ เว้นแต่ กฎหมายให้อำนาจกระทำได้แต่จะทำการจนกระทบกระเทือนสารัตถะของสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมิได้

ดังนั้น เราอาจกล่าวได้ว่า กฎหมายเป็นทั้ง “แหล่งที่มา” และ “ข้อจำกัด” ของฝ่ายปกครอง

อย่างไรก็ตาม ข้อยกเว้นของหลักการกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมายอาจเกิดขึ้นได้ใน 2 กรณี[1] คือ

(1) การกระทำทางรัฐบาล (Acte de gorvernement)

เป็นการกระที่ไม่ต้องมีความรับผิดตามกฎหมาย หากแต่ต้องรับผิดทางการเมืองเท่านั้น และ

(2) การกระทำในกรณีสถานการณ์ฉุกเฉินของฝ่ายปกครอง

ในกรณีที่สภาพบ้านเมืองไม่อยู่ในภาวะที่อาจควบคุมได้ ไม่ว่าจะเป็นระหว่างศึกสงคราม หรือเหตุจลาจลร้ายกาจ การที่ฝ่ายปกครองต้องกระทำให้ถูกต้องตามหลักการ อาจชักช้าเกินกว่าที่จะสามารถควบคุมสถานการณ์ได้ ดังนั้น จึงเกิดหลักที่เรียกว่า ความจำเป็นนั้นคือกฎหมาย (Nescesarité fait loi) ซึ่ง หลักการดังกล่าวได้ปรากฏตัวอยู่ในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับการตราพระราช กำหนดโดยฝ่ายบริหาร ที่กำหนดเงื่อนไขในการพระราชกำหนดได้เฉพาะกรณีที่มีเหตุตามกำหนดและ สถานการณ์ที่จำเป็นเท่านั้น โดยเงื่อนไขประเภทสาหตุและเงื่อนไขความจำเป็นสามารถถูกตรวจสอบและควบคุมได้โดยศาลรัฐธรรมนูญ

เมื่อพิจารณาพระราชกำหนดการบริหารบ้านเมืองในสถานการณ์ฉุกเฉินจะพบว่ามีหลายมาตรา ที่เป็นข้อยกเว้นหลักการตามรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งหลักศุภนิติกระบวนการ (Due process of law) ในกระบวนการทางอาญา นำไปสู่ปัญหาว่า สิทธิและเสีภาพของประชาชนจะถูกกระทบกระเทือนมากเกินหรือไม่?

ด้วยความเคารพผู้เขียนเห็นพ้องกับหลักความจำเป็นนั้นคือกฎหมาย (Nescesarité fait loi) เพราะ ในสถานการณ์ฉุกเฉิน ฝ่ายปกครองอาจจำต้องกระทำการบางอย่างเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม ซึ่งการกระทำในสถานการณ์เช่นนี้ ผู้เขียนเห็นว่ายังคงต้องอยู่ภายใต้กรอบของหลักกฎหมายทั่วไปทางรัฐธรรมนูญ คือ หลักความได้สัดส่วน

หลักความได้สัดส่วน เรียกร้องให้บรรดามาตรการที่นำมาใช้นั้น ต้องได้ผลจริงในการรักษาความสงบเรียบร้อย(หลักความสัมฤทธิ์ต่อผล) และในกรณีที่มีมาตการที่จะประสบผลสำเร็จมากกว่า 1 หนึ่งมาตรการ ฝ่ายปกครองจะต้องเลือกใช้มาตรการที่เลวร้ายน้อยที่สุด(หลักความจำเป็น) และต้องได้สัดส่วนกับสิ่งที่ประชาชนต้องสูญเสียสิทธิและเสรีภาพบางส่วนนั้นไป(หลักความได้สัดส่วนในความหมายอย่างแคบ)

เมื่อพิจารณาแล้วจะเห็นได้ว่าหลักความได้สัดส่วนนี้ก็คือเงื่อนไขในการตราพระราชกำหนดของฝ่ายบริหารนั่นเอง ดังนั้น หากกรณีมิใช่เรื่องเร่งด้วยจำเป็นอันมิอาจจะก้าวล่วงเสียได้ บุคคลที่รัฐธรรมนูญกำหนดอาจยื่นเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อตรวจสอบและยกเลิกพระราช กำหนดฯนี้ได้ ซึ่งเป็นทางออกในการควบคุมมิให้ฝ่ายปกครองบังคับใช้กฎหมายที่กระทบกระเทือนสิทธิและเสรีภาพของประชาชนได้ในสถานการณ์ฉุกเฉิน

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

[1] โปรดดูใน ประยูร กาญจนดุล,กฎหมายปกครอง,สำนักพิมพ์จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย.

องค์ความรู้ พ.ร.ก. สถานการณ์ฉุกเฉิน : #1 พระราชกำหนด : หลักทั่วไป

หลักทั่วไป

ก่อนอื่นต้องทำความเข้าใจเสียก่อนว่า ประเทศไทยเป็นระบบกฎหมายแบบซีวิลลอว์ พระองค์เจ้ารพีทรงเรียกว่า "ระบบประมวญธรรม" (ตาม หนังสือเรียนสังคมชั้นมัธยมปลายหลายเล่มใช้คำว่าระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร ซึ่งเป็นความเข้าใจที่ผิดพลาดและผมก็เป็นห่วงในประเด็นนี้มาก เพราะคอมมอนส์ลอว์เองก็มีกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรเช่นเดียวกัน)

บ่อเกิดของกฎหมาย(Juris fons) ของไทย สามารถแบ่งออกเป็น 2 ประเภทใหญ่ๆได้คือ

1.บ่อเกิดที่เป็นลายลักษณ์อักษร และ

2.บ่อเกิดที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร

(สำหรับ รายละเอียดโปรดดูประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4และ กฎหมายแพ่ง : หลักทั่วไป1 ของอ.สมยศเชื้อไทย และนิติวิธีซีวิลลอว์ คอมมอนลอว์ อ.กิตติศักดิ์ ปรกติ)

บ่อเกิดที่เป็นลายลักษณ์อักษณ์ที่สำคัญ คือ ฝ่ายนิติบัญญัติเนื่องจากเป็นอำนาจอธิปไตยที่มีภารกิจโดยตรงในการบัญญัติ กฎหมาย ดังนั้น เราจึงเรียกกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติว่า "กฎหมายโดยแท้" ซึ่งก็ได้แก่ "พระราชบัญญัติ"

นอกจากฝ่านนิติบัญญัติแล้ว องค์กรอธิปไตยอื่นที่สามารถออกกฎหมายได้เช่น นั่นคือ ฝ่ายบริหารทางคณะรัฐมนตรี ซึ่งที่เป็นประเด็นอยู่ตอนนี้คือการออก "พระราชกำหนด"

โดยที่ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 184 พระมหากษัตริย์โดยคำแนะนำของคณะรัฐมนตรีสามารถตราพระราชกำหนดให้ใช้บังคับ เช่นพระราชบัญญัติได้ โดยมีเงื่อนไขสำหรับการตราพระราชกำหนดมี ดังนี้

1. เพื่อประโยชน์ในอันที่จะรักษาความปลอดภัยของประเทศ

2. เพื่อประโยชน์ในอันที่จะรักษาึความปลอดภัยสาธารณะ

3. เพื่อประโยชน์เกี่ยวกับความมั่นคงในทางเศรษฐกิจของประเทศ

4. เพื่อปัดป้องภัยพิบัติสาธารณะ

และที่สำคัญที่สุดคือ เมื่อคณะรัฐมนตรีเห็นว่าเป็นกรณีฉุกเฉินที่มีความจำเป็นเร่งด่วนอันมิอาจะหลีกเลี่ยงได้ !!!

เพราะฉะนั้นจะต้องมีเหตุ 4 ประการประกอบกับเงื่อนไขที่ว่าเป็นเรื่องฉุกเฉิน

เมื่อประกาศใช้พระราชกำหนดแล้วจะมีการเปิดประชุมสภาเพื่อพิจารณาอนุมัติหรือไม่ อนุมัติพระราชกำหนดโดยเร็วที่สุด หากสภาอนุมัติจะกลายเป็นพระราชบัญญัติและใช้บังคับได้ต่อไป แต่ถ้าไม่อนุมัติพระราชกำหนดจะตกไปทันที

การควบคุมตรวจสอบพระราชกำหนดโดยศาลรัฐธรรมนูญ

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 185 เปิดโอกาสให้ก่อนที่สภาผู้แทนราษฎรหรือวุฒิสภาจะได้อนุมัติพระราชกำหนด สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร(ส.ส.) หรือสมาชิกวุฒิสภา(ส.ว.)จำนวนไม่น้อยกว่า 1 ใน 5 ของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของแต่ละสภา มีสิทธิเข้าชื่อเสนอความเห็นต่อประธานสภาแห่งตนว่าพระราชกำหนดนั้นไม่เป็นไป ตามเหตุที่กล่าวมาแล้วข้างต้น

เมื่อยื่นแล้ว ให้สภาฯรอการพิจารณาเอาไว้ก่อนจนกว่าจะได้รับคำวินิจฉัย ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าไม่มีเหตุที่จะออกพระราชกำหนด ให้พระราชกำหนดนั้นไม่มีผลบังคับมาแต่ต้น กล่าวคือ ไม่มีผลมาตั้งแต่วันออกใช้เสมือนว่าไม่เคยมีพระราชกำหนดนั้นๆ เลย

แต่เดิมรัฐธรรมนูญ ปี 40 ไม่เปิดโอกาสให้ศาลรฐธรรมนูญเข้ามาวินิจฉัยถึงองค์ประกอบเรื่องเหตุฉุกเฉินได้ แต่รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอำนาจพิจารณาเรื่องนี้ได้ ถือเป็นการตรวจสอบอำนาจบริหารบัญญํติโดยองค์กรตุลาการทางหนึ่ง

------------------------------------

บทความนี้ตัดทอนจากบทความของผู้ขียนเอง ชื่อ "พระราชกำหนด : หลักทั่วไป" เผยแพร่ครั้งแรกเมื่อวันที่ 28 พ.ย. 2551

การควบคุมฝ่ายปกครอง : กรณีคณะกรรมการพิจารณาภาพยนต์และวีดิทัศน์เซ็นเซอร์ภาพยนต์

บทนำ

ปัจจุบัน เราสามารถเข้าถึงและใช้สื่อต่างๆได้อย่างเสรีและมีอิสระภาพมากขึ้นกว่าเดิม แต่ยังมีข้อจำกัดบางประการโดยตัวบทกฎหมายอยู่้บ้าง

ตามรัฐธรรนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 45 "บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น การพูด การเขียน การพิมพ์ การโฆษณา และการสื่อความหมายโดยวิธีอื่นใด" และในวรรคสอง "การจำกัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทำมิได้เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย..." ซึ่งบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าว เช่น พระราชบัญญัติภาพยนต์และวีดิทัศน์ พ.ศ. 2551

ประเด็นที่เป็นปัญหาและมีการวิพากษ์วิจารณ์อย่างกว้างขวางคือการทำงานของ คณะกรรมการพิจารณาภาพยนต์และวีดิทัศน์ในการเข้าตรวจสอบและควบคุมเนื้อหาของ ภาพยนต์ที่จะออกฉาย

เมื่อไม่นานมานี้ประเด็นเกี่ยวกับคณะกรรมการฯดังกล่าวได้เกิดขึ้นอีก ครั้งหนึ่ง เนื่องจากได้มีการพิจารณาและออกคำสั่งให้ภาพยนต์เรื่อง"เชือดก่อนชิม"ตัดทอน เนื้อหาบางส่วนออก หากไม่ปฏิบัติตามจะไม่อนุญาตให้นำออกฉายได้

เรื่องนี้มีประเด็นกฎหมายที่น่าสนใจอยู่หลายเรื่อง เช่น เจ้าของภาพยนต์สมารถดำเนินการเช่นไรได้บ้าง? ดุลพินิจของคณะกรรมการฯ อยู่ในข่ายของการควบคุมตรวจสอบของหน่วยงานใด? ฯลฯ รายละเอียดดังจะกล่าวต่อไปนี้

คณะกรรมการพิจารณาภาพยนต์และวีดิทัศน์

1. องค์ประกอบ

ตามความในพระราชบัญญัติภาพยนต์และวีดิทัศน์ พ.ศ. 2551 หมวดที่ 2 มาตรา 16 ได้กำหนดคุณลักษณะและโครงสร้างของคณะกรรมการฯ ไว้ คือ

ให้ มีคณะกรรมการพิจารณาภาพยนตร์และวีดิทัศน์คณะหนึ่งหรือหลายคณะ โดยแต่ละคณะให้ประกอบด้วยบุคคลซึ่งรัฐมนตรีแต่งตั้งตามข้อเสนอของคณะกรรมการ

คณะ กรรมการพิจารณาภาพยนตร์และวีดิทัศน์ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ตามมาตรา ๑๘ (๑) ให้มีจำนวนไม่เกินเก้าคน โดยแต่งตั้งจากผู้ทรงคุณวุฒิด้านการต่างประเทศ ภาพยนตร์ ศิลปวัฒนธรรม สื่อสารมวลชน หรือสิ่งแวดล้อม ซึ่งไม่มีส่วนเกี่ยวข้องกับการประกอบกิจการภาพยนตร์

คณะ กรรมการพิจารณาภาพยนตร์และวีดิทัศน์ซึ่งมีอำนาจหน้าที่ตามมาตรา ๑๘ (๒) (๓) (๔) และ (๕) ให้มีจำนวนไม่เกินเจ็ดคน โดยแต่งตั้งจากผู้ทรงคุณวุฒิด้านภาพยนตร์ วีดิทัศน์ โทรทัศน์ ศิลปวัฒนธรรม หรือการคุ้มครองผู้บริโภค ซึ่งต้องแต่งตั้งจากเจ้าหน้าที่ของรัฐจำนวนไม่เกินสี่คนและจากภาคเอกชนจำนวน ไม่เกินสามคน

จะสังเกตได้ว่าคณะกรรมการฯที่ได้รับการแต่งตั้งจำนวนจะมากหรือน้อยขึ้น อยู่กับประเด็นในการพิจารณาว่าเรื่องนั้นๆเป็นเรื่องสำคัญหรือไม่

2.อำนาจหน้าที่

ตามความในมาตรา 18

คณะกรรมการพิจารณาภาพยนตร์และวีดิทัศน์มีอำนาจหน้าที่ดังต่อไปนี้

(1) อนุญาตการสร้างภาพยนตร์ต่างประเทศในราชอาณาจักร

(2) ตรวจพิจารณาและกำหนดประเภทภาพยนตร์ที่จะนำออกฉาย ให้เช่า แลกเปลี่ยน หรือจำหน่ายในราชอาณาจักร

(3) อนุญาตการนำวีดิทัศน์ออกฉาย ให้เช่า แลกเปลี่ยน หรือจำหน่ายในราชอาณาจักร

(4) อนุญาตการนำสื่อโฆษณาออกโฆษณาหรือประชาสัมพันธ์ในราชอาณาจักร

(5) อนุญาตการส่งภาพยนตร์หรือวีดิทัศน์ออกไปนอกราชอาณาจักร

(6) ปฏิบัติการอื่นตามที่กฎหมายกำหนดให้เป็นอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการพิจารณา ภาพยนตร์และวีดิทัศน์หรือตามที่รัฐมนตรีหรือคณะกรรมการมอบหมาย

ประเด็นที่เกิดปัญหามากที่สุดคือ อำนาจหน้าที่ตาม (2) คือ การตรวจพิจารณาและกำหนดประเภทภาพยนต์ที่จะนำออกฉาย เนื่องจากส่งผลโดยตรงต่อภาพยนต์ไม่ว่าจะเป็นการตัดทอนหรือไม่อนุญาตให้ออก ฉาย

การตรวจพิจารณาภาพยนต์ที่นำออกฉาย

พระราชบัญญัติภาพยนต์และวีดิทัศน์ฯ กำหนดให้ภาพยนต์ที่จะทำการออกฉายต้องได้รับการตรวจพิจารณาและอนุญาตจากคณะ กรรมการพิจารณาภาพยนต์และวีดิทัศน์¹ โดย ในการตรวจพิจารณานี้คณะกรรมการจะคำนึงถึงเนื้อหาของภาพยนต์ว่ามีลักษณะบ่อน ทำลาย ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนหรืออาจกระทบกระทือนต่อ ความมั่นคงของรัฐและเกียรติภูมิของประเทศไทยหรือไม่

พิจารณาแล้วจะเห็นว่า เรื่องนี้เป็นส่วนเหตุทางกฎหมาย คณะกรรมการฯสามารถใช้ดุลพินิจประเภทที่เรียกว่าดุลพินิจพิจารณา²ได้ เพราะข้อความทั้งหลายไม่ว่าจะเป็นคำว่า บ่อนทำลายก็ดี ขัดต่อความสงบเรียบร้อยฯ ก็ดี ล้วนแล้วแต่มีลักษณะเป็นถ้อยคำทางกฎหมายที่มีลักษณะไม่เฉพาเจาะจง

หากพิจารณาแล้วเห็นว่าอยู่ในข่ายดังกล่าวคณะกรรมการฯอาจมีคำสั่งอนุญาตแต่ให้แก้ไข,ตัดทอนก่อนอนุญาต หรือไม่อนุญาตให้ออกฉาย³ ดุลพินิจในส่วนผลของกฎหมายนี้เป็นดุลพินิจประเภท ดุลพินิจตัดสินใจ

การควบคุมการตรวจพิจารณาของคณะกรรมการพิจารณาภาพยนต์และวีดิทัศน์

หลักทั่วไป

การควบคุมฝ่ายปกครอง⁴อาจแบ่งประเภทได้เป็น 2 ประเภทใหญ่คือ การควบคุมภายนอก และการควบคุมภายใน พิจารณาได้ดังนี้

(1) การควบคุมภายใน

โดยปกติการควบคุมแบบภายในอาจแบ่งออกได้เป็น

(1.1) ควบคุมบังคับบัญชา

เป็นการควบคุมที่ใมีลักษณะที่แบ่งออกเป็นสองฝ่ายคือ ผู้บังคับบัญชากับผู้ใต้บังคับบัญชา โดยผู้บังคับบัญชาสามารถตรวจสอบควบคุมดุลพินิจของผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาได้ ทั้งในแง่ความชอบด้วยกฎหมายและความเหมาะสม(ดุลพินิจ)

(1.2) ควบคุมแบบกำกับดูแล

เป็นการควบคุมที่ไม่มีเรื่องลำดับชั้นบังคับบัญชาเข้ามาเกี่ยวข้อง แต่เป็นการควบคุมจากฝ่ายปกครองอื่นๆที่ไม่อยู่ในสายงานบังคับบัญชา ได้แก่บรรดาคณะกรรมการต่างๆที่ถูกต้องขึ้นมากำกับดูแลฝ่ายปกครอง เช่น คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ(กทช.) ที่ถูกตั้งขึ้นมากำกับดูแลกิจการเกี่ยวกับบริการโทรคมนาคม เป็นต้น ซึ่งการควบคุมแบบกำกับดูแลจะสามารถพิจารณาได้เฉพาะความชอบด้วยกฎหมายเท่า นั้น(ดุลพินิจ)

(2) การควบคุมภายนอกฝ่ายปกครอง

ซึ่งได้แก่ การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองโดยศาลปกครอง การควบคุมโดนรัฐสภา และการควบคุมโดยผู้ตรวจการแผ่นดิน

การอุทธรณ์คำสั่งคณะกรรมการพิจารณาภาพยนต์และวีดิทัศน์

ในกรณีทีู่้ได้รับการกระทบกระเทือนสิทธิจากคำสั่งของคณะกรรมการพิจารณา ภาพยนต์และวีดิทัศน์ไม่พ้องด้วยกับคำสั่งดังกล่าว สามารถอุทธรณ์คำสั่งต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ได้ภายใน 15 วันนับแต่ได้รับคำสั่ง และให้คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์พิจารณาให้แล้วเสร็จภายใน 30 วันนับแต่วันที่ได้รับอุทธรณ์ หากพิจารณาไม่แล้วเสร็จภายในกำหนดระยะเวลาดังกล่าวให้ถือว่าเห็นด้วยกับคำ อุทธรณ์⁵

การยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครอง

หากผู้ถูกกระทบสิทธิจากคำสั่งของคณะกรรมการพิจารณาภาพยนต์และวีดิทัศน์ ไม่เห็นด้วยกับการพิจารณาอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ ย่อมสามารถยื่นฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อมีคำพิพากษาเพิกถอนคำสั่งนี้ได้⁶

ประเด็นที่ต้องพิจารณาคือ ขอบเขตที่ศาลปกครองสามารถตรวจสอบการใช้ดุลพินิจในการออกคำสั่งของคณะกรรมการ พิจารณาภาพยนต์ฯ ได้มากน้อยเพียงไร

โดยหลักทั่วไป ศาลปกครองสามารถเข้าไปตรวจสอบได้เฉพาะแดนที่เป็นการใช้ดุลพินิจวินิจฉัย สำหรับดุลพินิจตัดสินใจศาลมิอาจก้าวล่วงได้เนื่องจากเป็นแดนอิสระของฝ่าย ปกครองโดยแท้

อย่างไรก็ตามเมื่อพิจารณาองค์ประกอบและที่มาของคณะกรรมการฯดังกล่าว พบว่าได้รับการแต่งตั้งจากผู้ทรงคุณวุฒิที่มีความรู้ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน ซึ่งศาลปกครองโดยหลักแล้วจะหลีกเลี่ยงไม่เข้าไปวินิจฉัย เว้นแต่ เป็นกรณีที่ปรากฏอย่างชัดแจ้งว่าดุลพินิจตัดสินใจนั้นไม่ถูกต้อง ซึ่งวิญญูชนทั่วไปก็มีความสามารถในการรับรู้เช่นน้้นได้

บทสรุปและข้อเสนอแนะ

ในประเทศที่ปกครองระบอบประชาธิไตย ปัจเจกชนล้วนแล้วแต่มีสิทธิและเสรีถาพที่จะคิดและสื่อออกมาอย่างเสรีที่สุด เท่าที่จะทำได้ หากแต่เพื่อประโยชน์ต่อความสงบเรียบร้อยของประเทศแล้ว สิทธิและเสรีภาพดังกล่าวย่อมถูกจำกัดได้บ้างโดยบทกฎหมายที่มีลักษณะชัดเจน แน่นอน บังคับใช้อย่างเสมอภาคกัน โดยไม่มีผลย้อนหลังในทางที่เป็นโทษ ไม่กระทบกระเทือนสารัตถะแห่งสิทธิ หากจะกระทบบ้างจะต้องได้สัดส่วนกับประโยชน์สาธารณะ

หลักความได้สัดส่วนนี้เองที่ผู้เขียนเห็นควรนำมาเป็นมาตรปฏิบัติต่อการตรวจภาพยนต์ของคณะกรรมการพิจารณาภาพยนต์และวีดิทัศน์ กล่าวคือ

(1) มาตรการหรือคำสั่งของคณะกรรมการพิจารณาฯที่ออกมาจะต้องทำให้เป็นผลสำเร็จได้ จริง กล่าวคือ บรรดาคำสั่งที่อนุญาตโดยให้ตัดทอน หรือไม่อนุญาตให้ออกฉายนั้น จะต้องเป็นไปตามความมุ่งหมายของบทกฎหมายอันเป็นไปเพื่อป้องกันและรักษาความ สงบเรียบร้อยของสังคม(ประโยชน์สาธารณะ) หากการใช้ดุลพินิจของคณะกรรมการพิจารณาฯ ไม่เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของกฎหมายแล้ว ย่อมจะเป็นการกระทำทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

(2) ในกรณีที่มีมาตรการอันทำให้เกิดผลสำเร็จในการรักษาความสงบเรียบร้อยของ สังคมมากกว่า 1 หนึ่งมาตรการ คณะกรรมการพิจารณาฯจะต้องเลือกใช้มาตรการที่จำเป็นเท่านั้น เช่น กรณีที่ความรุนแรงของเนื้อหาและภาพที่ปรากฏนั้น มาตรฐานของวิญญูชนพิจารณาแล้วไม่เป็นในทางยั่วยุทางเพศ หากคณะกรรมการพิจารณาฯ ออกคำสั่งไม่อนุญาตให้ออกฉายย่อมเป็นมาตรการที่เกินกว่าจำเป็น ซึ่งขัดต่อหลักการทั่วไปทางรัฐธรรมนูญ

(3) คณะกรรมการพิจารณาฯจะต้องใช้ความระมัดระวังเป็นอย่างยิ่ง โดยต้องชั่งน้ำหนักระหว่างผลกระทบที่เกิดขึ้นกับปัจเจกชนที่เป็นเจ้าของ ภาพยนต์กับประโยชน์ที่สังคม(สาธารณะ)จะได้รับ

ธรรมดาผลงานของผู้ใด ผู้สร้างสรรค์ย่อมผลิตงานออกมาด้วยความตั้งมั่น อุตสาหวิริยะ ดังนั้นผลิตผลที่เกิดออกมาจากกระบวนการทำงานเช่นภาพยนต์ย่อมมีความสำคัญ เปรียบประหนึ่งดังบุตรของผู้สร้างสรรค์ หากเกิดกรณีที่มีการใช้อำนาจของคณะกรรมการพิจารณาภาพยนต์และวีดิทัศน์อย่าง ไม่มีขอบเขต การกระทำดังกล่าวนี้อาจเป็นอุปสรรคสำคัญในการพัฒนาบุคลิกภาพของปัจเจกชนภาย ใต้กฎหมาย อันขัดต่อหลักนิติรัฐ อีกทั้งเป็นเครื่องกีดขวางความพัฒนาของสังคมอีกด้วยประการหนึ่ง.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

1.ภาษาอย่างไม่เป็นทางการเรามักเรียกว่า "กองเซ็นเซอร์"

2.ผู้สนใจโปรดดูบทความของผู้เขียนชื่อ ว่าด้วยดุลพินิจฝ่ายปกครองและการควบคุมโดยศาลปกครอง

3.มาตรา 2 พ.ร.บ.ภาพยนต์และวีดิทัศน์ พ.ศ. 2551

4.ผู้สนใจโปรดดู บรรเจิด สิงคะเนติ,หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝ่ายปกครอง,สำนักพิมพ์วิญญูชน

5.มาตรา 66 อ้างแล้ว 3.

6. ตามความในมาตรา 9(1) ประกอบมาตรา 72(1) แห่งพระราชบัญญัติจกตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

ว่าด้วยดุลพินิจของฝ่ายปกครองและการควบคุมโดยศาลปกครอง

ข้อความคิดทั่วไป

เมื่อพิจารณาตัวบทกฎหมายแล้ว เรามักพบข้อความ 2 ส่วน

คือ เงื่อนไขข้อเท็จจริงส่วนเหตุส่วนนึง และส่วนผลอีกส่วนหนึ่ง

โดยปกติแล้วบทบัญญัติต่างๆ ควรจะมีความชัดเจน แน่นอน

แต่ฝ่ายปกครอง นั้นมีภารกิจจัดทำและดำเนินการเกี่ยวกับบริการสาธารณะ (Publique Service)
บทบัญญัติที่มีลักษณะตายตัวจนเกินไป เสมือนการตีกรอบ เป็นผลให้การจัดทำบริการสาธราณะไม่อาจสัมฤทธิ์ผลได้ตามที่ควรจะเป็น

เพื่อแก้ปัญหาดังกล่าว จึงเปิดโอกาสให้ฝ่ายปกครองมีแดนอิสระในการตัดสินใจออกมาตรการต่างๆได้


"ดุลพินิจ(Mandatory Power)" จึงเป็นเครื่องมือคลายความแข็งกระด้างของกฎหมาย
เปิดโอกาสให้ฝ่ายปกครองมีสิทธิเลือกใช้ดุลพินิจเพื่อกำหนดมาตรการในการจัดทำบริการสาธารณะได้

การกำหนดให้ฝ่ายปกครองสามารถมีดุลพินิจได้ กรณีอาจทำให้การบังคับใช้บทบัญญัติเกิดความไม่แน่นอนตายตัวขึ้นบ้าง แต่ดุลพินิจก็เป็น "ความชั่วร้ายที่จำเป็น" สำหรับการดำเนินงานให้ลุล่วงภารกิจของฝ่ายปกครอง

ประเภทของดุลพินิจ

ดุลพินิจทางตำราแบ่งเป็นสองประเภทคือ

(1) ดุลพินิจวินิจฉัย
(2) ดุลพินิจตัดสินใจ

ซึ่งดุลพินิจตัดสินใจมี 2 แบบคือ

(2.1) ดุลพินิจตัดสินใจดำเนินการหรือไม่ดำเนินการ
(2.2) ดุลพินิจตัดสินใจเลือกวิธีดำเนินการ


(1) ดุลพินิจวินิจฉัย

จะเกิดขึ้นกับข้อเท็จจริงในทางส่วนเหตุของกฎหมาย ลองดูตัวอย่าง

เมื่อผู้รับอนุญาตตั้งสถานบริการดำเนินกิจการขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี
พนักงานเ้จ้าหน้าที่มีอำนาจที่จะไม่ต่อใบอนุญาต หรือสั่งพักใช้ใบอนุญาต หรือสั่งเพิกถอนได้....
ทั้งนี้ตาม พ.ร.บ. สถานบริการฯมาตรา 21

พิจารณาจากบทบัญญัติดังกล่าว แยกองค์ประกอบได้ 2 ส่วน คือ

เหตุ

- เมื่อผู้รับอนุญาตตั้งสถานบริการดำเนินกิจการขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี

ผล

- พนักงานเ้จ้าหน้าที่มีอำนาจที่จะ
1.ไม่ต่อใบอนุญาต หรือ
2.สั่งพักใช้ใบอนุญาต หรือ
3.สั่งเพิกถอน

ดุลพินิจวินิจฉัยจะใช้กับข้อเท็จจริงส่วนเหตุ

เช่น ในกรณีนี้จะพิจารณาว่าการกระทำนั้นๆ อยู่ในข่ายขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี หรือไม่

เช่น สถานบริการแห่งหนึ่งจัดให้มีการแสดงเต้นรำโคโยตี้ กรณีนี้ เจ้าหน้าที่อาจมีดุุลพินิจว่าการกระทำดังกล่าว ขัดความสงบเรียบร้อยละศีลธรรมอันดี

ดุลพินิจส่วนนี้เรียกว่า "ดุลพินิจวินิจฉัย" เป็นแดนที่องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจตีความส่วนเหตุของบทบัญญัติได้


(2) ดุลพินิจตัดสินใจ

ตามตัวอย่างที่ได้หยิบยกขึ้นมาพิจารณาในข้อที่ผ่านมา เมื่อเจ้าหน้าที่พิจารณาแล้วมีดุลพินิจว่าการเต้นรำโคโบตี้ของสถานบริการแห่งนี้อยู่ในข่ายขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี

ขั้นตอนต่อไปเจ้าหน้าที่จะใช้ดุลพินิจตัดสินใจ เลือกว่าจะทำหรือไม่ และถ้าเลือกที่จะทำ จะใช้มาตรการใด
ซึ่งในที่นี้มี 3 มาตรการ คือ 1.ไม่ต่อใบอนุญาต หรือ 2.สั่งพักใช้ใบอนุญาต หรือ 3.สั่งเพิกถอน

กรณีนี้เจ้าหน้าที่จะพิจารณาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น หากเจ้าหน้าที่พิจารณาเห็นว่า ไม่ใช่กรณีที่ร้ายแรงมาก ก็อาจเลือกใช้มาตรการที่รุนแรงน้อยที่สุด คือพักใช้ใบอนุญาต"

เจ้าของสถานประกอบการอาจยื่นอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวนี้ได้ตามระยะเวลา ขั้นตอนและเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนด หากไม่พอใจผลพิจารณาอุทธรณ์ ฟ้องเพิกถอนคำสั่งนี้ได้ต่อศาลปกครอง

ประเด็นที่ต้องพิจารณาคือ ขอบเขตการพิจารณาของศาลปกครอง สามารถการใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ได้มากน้องเพียงใด

การควบคุมความชอบของดุลพินิจโดยศาลปกครอง


หลักการย่อยหลักหนึ่งของหลักนิติรัฐ (Etat de droit)

เรียกร้องให้มีการควบคุมความชอบของการกระทำทางปกครองโดยศาล

มีผู้เปรียบเปรยว่า หากนิติรัฐประหนึ่งดังมงกุฎแล้ว
ศาลปกครองก็ประหนึ่งดังเพชรประดับยอดมงกุฏนั่นเอง

ปัญหาคือ ศาลปกครองลงมาควบคุมดุลพินิจของฝ่ายปกครองได้เพียงไร?

กรณีตามข้อเท็จจริง

ดุลพินิจวินิจฉัย ศาลปกครองตรวจสอบสามารถตรวจสอบได้

อย่างไรก็ตามในเรื่องนี้มีข้อยกเว้น คือ หากดุลพินิจพิจารณาในเชิงถ้อยคำเป็นการตีความโดยผู้เชี่ยว

ชาญในเรื่องนั้นๆ ศาลมิอาจก้าวล่วงเข้าไปตรวจสอบได้ และหากถ้าการตีความโดยผู้เชี่ยวชาญนั้น ถึงขั้นขัดต่อความรู้สึกนึกคิดของวิญญูชนอย่างชัดแจ้ง ศาลก็สามารถเข้าไปตรวจสอบได้

กรณีการใช้ดุลพินิจตัดสินใจของเจ้าหน้าที่ เป็นเรื่องการเคารพการดำเนินงานของฝ่ายปกครอง
ศาลปกครองจะไม่เข้าไปก้าวล่วงเข้าไปวินิจฉัย เพราะเป็นเรื่องการควบคุมความเหมาะสม ไม่ใช่การควบคุมความชอบด้วยกฎหมาย

ตามหลักการแยกอำนาจ(Separation of power) ได้เรียกร้องให้องค์กรที่ใช้อำนาจทางตุลากร แยกออกจากองค์กรที่ใช้อำนาจทางบริหาร(ฝ่ายปกครอง) หากปกครองได้ก้าวล่วงเข้าไปใช้อำนาจบริการแทนฝ่ายปกครอง กรณีอาจเป็นการกระทำผิดอย่างร้ายกาจ และอาจเกิด "การปกครองโดยศาล(Gorvernement des Judge)" ขึ้นได้

สรุป ดุลพินิจตัดสินใจ ศาลปกครองพยายามที่ไม่เข้าไปตรวจสอบเพราะถือว่าเป็นแดนอิสระของฝ่ายปกครองโดยแท้